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En Estados Unidos, cuando el nominado a un cargo de esos que requieren el acuerdo del Senado es un juez, tiene una gran cantidad de papaer trail detrás que permite descubrir su visión sobre muchos asuntos. Los periodistas se aferran a eso para hacer predicciones respecto del desempeño futuro en su cargo en el caso de ser confirmados.

Es el caso del juez Micheal Mukasey, nominado por el presidente George Bush para ocupar el vital cargo de Attorney General, una mezcla entre Ministro de Justicia y Procurador del Tesoro de la Nación, en términos criollos.

Sus antecedentes como juez le permitieron al Reporters Committee for Freedom of the Press evaluar sus antecedentes. "El juez Mukasey es el primer nominado a AG en muchos años que tiene sólidos antecedentes en cuanto a la ley de la prensa", dijo Lucy Dalglish, directora ejecutiva de RCFP. "Somos optimistas de que esto llevará a un Departamento de Justicia más abierto al escrutinio público", agregó.

Es más, el juez también fue reportero. En 1963, trabajó durante un verano en United Press International, pero rechazó una oferta de trabajo para ir a Yale.

Su antiguo editor resaltó lo importante que será su experiencia pasada como periodista (agua para mi molino): "Creo que los medios van a encontrar a un comprensivo AG en el juez Mukasey", dijo su antiguo editor Alex Michelini.

"Sabe lo que significa ser un reportero. No va a tolerar sin sentidos o el quiebre de la ley, pero creo que no va a mantener fuera de los medios nada que los medios legitimamente merezcan conocer". Eso sería en cuanto al acceso a la información. En niveles tan altos de Gobierno, yo no sería tan optimista (acceder a información siempre es una lucha, diría Carlín).

La conclusión de la gente del RCFP es que sus antecedentes en temas como responsabilidad por supuestas difamaciones y secreto de las fuentes es sólido, pero no tanto en acceso a la información: decidió tres casos de FOIA en contra de los peticionantes.

En Estados Unidos dicen que el ejecutivo abusa de una técnica de interpretación constitucional que aquí es plenamente aceptada. La misma es aquella que establece que los jueces, ante una ley que admite varias interpretaciones debe optar por aquella que sea acorde a la Constitución Nacional.

Es decir, si por ejemplo la interpretación A sería inconstitucional pero la interpretación B sería constitucional debe estarse por la segunda, porque no puede presumirse que la intención del Congreso haya sido sancionar una ley inconstitucional.

El "abuso" que se le achaca al presidente de EE.UU es que que reclama la aplicación de la doctrina a algunos estatutos que son ambiguos sólo ante los ojos presidenciales.

Claro, la ambiguedad de una ley sólo puede derivar de la recta consideración de la misma a la luz de todos los mecanismos de interpretación de los que dispone el juez: ver los antecedentes legislativos, los debates parlamentarios, los considerandos del proyecto, etcétera.

Si se quiere leer ambiguedades dónde no las hay se está ante una clara distorsión de la voluntad del legislador.

Una de las noticias más interesantes de los últimos días fue el veto del presidente George Bush a una ley que incentivaba la investigación con las células madres que se obtienen de los embriones congelados (el veto se mantuvo ya que la Cámara de Representantes no pudo lograr la mayoría necesaria para triunfar en su intento de insistencia).

No pretendo ingresar a analizar el tema en sí, que es de por sí muy complejo, trasciende el derecho e ingresa en cuestiones filosóficas con preguntas tales como ¿cuándo empieza la vida? y --si uno sigue un poco la charla- invariablemente deriva en un incontestable ¿de dónde venimos?

Pero sí quiero señalar la excelente entrada de Mark Graber en Balkinization porque me parece un ejemplo extraordinario de prosa filosa, que simplemente muestra las contradicciones de Bush para desacreditarlo completamente (me pregunto que pensaría yo de Graber si creyese que Bush es un tío simpático). Traduzco la entrada completa (los subrayados me pertenecen):

"Me parece a mi que un compromiso perfecto que podría resolver la controversia en torno a las células madres es que la comunidad científica se ponga de acuerdo en investigar sólo los embriones que podrían posiblemente madurar en terroristas. Después de todo, nuestro presidente que tanto enfatiza la moralidad cree que no hay nada inmoral en torutar personas que son sospechosas de ser terroristas, incluso ante la ausencia de cualquier procedimiento que confirme al menos que las sospechas son razonables (mucho menos un procedimiento legal que los castigue por algún crimen). Nuestro presidente que tanto enfatiza la moralidad también cree que no hay nada inmoral en asesinar a civiles inocentes y a chicos en misiones militares que también matan a algunos terroristas. Si podemos torturar y matar a gente sospechada de terrorismo o gente que vive cerca de la gente sospechada de terrorismo, entonces seguramente se nos debería permitir experimentar en embriones que sospechamos puedan convertirse en terroristas".

Chupate esa mandarina.

"There is a penguin who is all by himself and has come to ask for your help to continue changing the fatherland," he said. "Remember the penguin when it comes time to cast your vote."

Del New York Times de hoy.

Leerlo en inglés es más ridículo que leerlo en castellano.

Si fuese un neoyorkino qeu se desayuna con ésto por la mañana, me reiría mucho de la Argentina. Acá como que da ganas de llorar.

Es lo que debe haber pensado Mario Negri, Diputado Nacional de la UCR, quien en una nota de opinión publicada ayer por Clarín fustigó a la posición política del jefe de gabinete Alberto Fernández referidos a los DNU.

Lo hizo de manera inteligente: sostuvo que la doctrina sostenida por Fernández es la misma que sostuvo -y sostiene- Rodolfo Barra, ex ministro de la Corte Surprema de Justicia, ex titular de la Auditoría General de la Nación y ministro de Justicia durante el gobierno de Carlos Menem.

La posición de Barra.

Para este ex ministro de la Corte y convencional en 1994, los DNU incorporados a la Constitución en la última reforma constitucional son una nueva "habilitación de competencia presidencial" que tiene por objeto principal valorizar el rol de líder del ejecutivo que debería ser seguido por un aumento del rol de contralor del Congreso de la Nación. Esta nueva función de contralor se expresa en la Comisión Bicameral Permanente (CBP) que nunca se creó y en otros institutos como la AGN, que el propio Barra presidiera durante la adminsitración De la Rúa.

Para Barra, la Constitución reserva al Congreso -a través de la CBP- el control sobre las "circunastancias excepcionales" que habilitan el uso de esta nueva competencia, es decir, es el órgano legislativo el encargado de determinar si se dan en el caso las "circunstancias excepcionales" que habilitan el dictado de los DNU. Si la Constitución atribuye al Congreso el control sobre esas circunstancias, la Justicia queda excluida y sólo podrá intervenir en referencia a la inconstitucionalidad de los DNU como lo hace en relación a las leyes, es decir, juzgará sobre el contenido específico de cada decreto, más no sobre si se dan o no las "circunstancias excepcionales" que la Constitución prevé pa el dictado de DNU.

La Corte no ha sostenido esta posición en el caso Verrochi, donde atribuyó el control de la causas habilitantes al Poder Judicial. Barra criticó esa posición sosteniendo que la Corte desvirtuó la cláusula constitucional y que se transformó -en ese caso- en "supraconstituyente".

Es que para Barra, los DNU son un nuevo mecanismo legislativo que tiene por fin principal superar los conflictos políticos entre el Congreso y el Ejecutivo. De ese modo -y mediante un DNU- el PE tiene el modo de forzar la intervención obligatoria del Congreso, ya que el DNU entra en vigencia por sí mismo. En este punto cabe hacer una aclaración. Recientemente salió en Clarín una noticia que decía que la Corte pensaba considerar ilegales los DNU que no fuesen ratificados por el Congreso. En realidad, ese requisito no existe en el art. 99 inc. 3 de la Constitución. Para ampliar, ver acá.

Ahora bien, al partir Barra de la premisa de que los DNU son un nuevo mecanismo legislativo, separa definitivamente a estos instrumentos legales de la doctrina de la "emergencia", reconocida por la Corte Suprema en el caso Peralta. De ese modo, realiza nuevos análisis sobre los requisitos constitucionales que habilitan el dictado de los DNU. Por ejemplo, entiende que dentro del concepto de "circunstancias excepcionales" que impiden el normal trámite legislativo la simpe "oposición del Congreso" a un poyecto de ley originado en el ejecutivo configura una circunstancia excepcional (aquí debo manifestar mi disenso: eso no es una circunstancia excepcional sino el normal funcionamiento de las instituciones republicanas).

Pero a pesar de todo, la posición de Barra no es del todo descabellada, y su argumento dista de ser poco convincente. Aunque considero que esta interpretación es perjudicial para el sistema republicano, el hecho es que la Constitución prevé la participación del Congreso en una redacción del art. 99 inc. 3 que no es clara -el alcance de esa intervención deberá ser determinada por ley- por lo que podría interpretarse que el control de esas circunstancias fue asignado por la Carta Magna al Congreso, excluyendo de ese modo la intervención de la Justicia en lo referente a esas causas.

También podría entenderse que la competencia del Poder Judicial se mantiene cuando el ejercicio de la competencia sea arbitrario e irrazonable, ejerza o no el Congreso el control que corresponde. Y también podría creerse que la vigencia de la doctrina de la emergencia se mantiene, haciendo innecesarios los requisitos constitucionales cuando los hechos se ajustan a "la prueba Peralta" de la emergencia.

De cualquier modo, la Corte Suprema se ha separado de la interpretación de Barra en precedentes importantes (por ejemplo: Risolía de Ocampo), y no es dable pensar que la nueva composición varíe esa postura que mantiene en el ámbito de la justicia el control sobre las "circunstancias excepcionales" que habilitan esta "nueva" competencia.

Con respecto al post anterior:

Para mi, Clarín se equivoca en algo (y cabe cuestionar sus conclusiones):

"Según la reforma constitucional de 1994, el jefe de Gabinete debe enviar al Congreso, dentro de los 10 días de firmado, cada DNU para que sea aprobado por ambas Cámaras. En el Congreso, una comisión bicameral tiene un plazo también de 10 días para producir un dictamen y enviar el DNU a las Cámaras para que se ratifique como ley".

El DNU no debe ser enviado para ser aprobado por ambas Cámaras... debe ser enviado para ser "tratado" por el Congreso. La ley reglamentaria será la encargada de determinar el "alcance" de la intervención del Congreso.

Para evitar dudas, aquí va el último párrafo del art. 99 inc. 3 que señala los errores que -para mi- tiene la nota.

"El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".

De cualquier modo, sería bienvenido un fallo de la Corte que ponga un límite al abuso que los presidentes hacen de esta facultad que de excepcional tiene poco.

Hoy, el diario Clarín, responde a esa pregunta afirmativamente.

En junio, habíamos dado cuenta de una presentación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires que planteaba la inconstitucionalidad por omisión en la que habría incurrido el Congreso al no reglamentar la Comisión Bicameral Permanente (CBP), que debe estar encargada de controlar los DNU que dicte el Poder Ejecutivo.

Según el diario, fuentes del Tribunal habrían dicho que la Corte prepara un fallo que restringirá el uso -y abuso- que se hace de esta facultad presidencial prevista en el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.

Dice Clarín en el lead de la nota:

"La Corte Suprema prepara un fallo para limitar los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo que no hayan sido ratificados por el Congreso, como ordena la Constitución".

Esto implicaría que el Supremo Tribunal se apartaría de la doctrina señalada en el caso Peralta, donde la Corte entendió que la participación del Congreso era necesaria, pero bastaba su "tolerancia o aquiesencia".

Claro que, mucho pasó desde Peralta.

Lo más importante: la reforma a la Constitución Nacional de 1994 al art. 99, que exige el establecimiento de la Comisión Bicameral Permanente. Pero la Corte -con otra composición- ya se pronunció al respecto en el caso Rodríguez, donde dijo que la morosidad del Congreso no puede privar al Ejecutivo de una competencia otorgada por la Constitución, ya que entonces la actividad de una rama del gobierno quedaría sometida a la decisión discrecional de otra rama.

Si lo que dice Clarín es correcto, entonces la Corte también abandonaría ese precedente.

Pero, una de las implicancias más "revolucionarias" de esta posición, sería que, a partir de ahora, los DNU no tendrían más carácter de "norma jurídica" y no serían más "normas generales y abstractas" con el poder de obligar a su cumplimiento.

Dice Clarín:

"...la mayoría apuntará a señalar que los decretos de necesidad y urgencia (DNU) tendrán validez sólo cuando sean aprobados por el Congreso, previa conformación de una comisión bilateral que jamás se constituyó".

Es decir: si los DNU solo son válidos cuando el Congreso los ratifica expresamente, entonces no son más que un sub género (un poco más expeditivo) de la originiaria facultad presidencial de "presentar proyectos de ley" ante el Congreso de la República. Por si solos no obligan, y deberán ser ratificados por el Congreso para ser normas jurídicas que obliguen a su cumplimiento. Ergo, si no tienen facultad de obligar a su cumplimiento, no son normas jurídicas. Es decir: caerían en un lugar más bajo en la jerarquía de normas que los decretos ejecutivos o reglamentarios.

Ahora bien, si por sí solo no son válidos, ¿que capacidad tienen estos decretos de resolver los problemas que originalmente quisieron resolver, esto es, las situaciones de emergencia que no admiten las demoras de los trámites legislativos?

Si la Corte sigue este camino, los 10 días de la CBP son rápidos en relación al tiempo de una ley, pero son muy lentos en relación a una verdadera emergencia, como puede ser una catástrofe natural o una guerra. Para algunos, el control del Congreso por medio de la CBP es a posteriori, es decir, el DNU tiene fuerza de ley por sí mismos.

Cabe preguntarse: ¿la doctrina original de Peralta, que aceptó la validez de los DNU en casos de emergencia, podrá ser aplicada si se demuestra que el procedimiento que prevé la CN es demasiado lento para resolver una cuestión de real necesidad y urgencia?

Ahh... los lindos problemas de la doctrina de la emergencia...

El ACS Blog informa hoy que la American Library Association (ALA) (una organización que nuclea a las bibliotecas de Estados Unidos) emitió un informe preliminar que indica que algunas bibliotecas, tanto públicas como del ámbito acedémico, han recibido pedidos por parte de autoridades estatales o federales para revelar los registros de los usuarios de dichos establecimientos.

La encuesta se hizo sobre 1500 bibliotecas públicas y 4008 académicas, de las cuales respondieron el 33 % en el primer caso, y el 23 % en el segundo. Si bien la mayoría de las bibliotecas respondió negativamente, algunas indicaron a los encuestadores que diversas agencias hicieron pedidos - informales y oficiales, según indica el New York Times - tendientes a obtener los registros de los usuarios.

Los requerimientos del gobierno se fundan en la famosa ley denominada "Patriot Act" sancionada inmediatamente después de los atentados del 11 de septiembre de 2001. Esta norma, en su sección 215, establece que las autoridade federales podrán requerir

"...la producción (entrega) de cualquier cosa tangible (inluyendo libros, regsitros, papeles, documentos y otros ítems) para una investigación destinada a proteger (al país) del terrorismo internacional o de actividades clandestinas de inteligencia..."

Actualmente, esa norma se encuetra en proceso de reforma en el Poder Legislativo.

Uno de los datos más característicos de los estados gendarmes o policiales es la vigilancia estatal sobre lo que la población lee. Ocurrió aquí durante el último gobierno militar (en donde se prohibieron numerosos libros) y ocurrió en la Alemania nazi, donde las quemas públicas de libros pasaron a la posteridad como símbolo perenne de la barbarie humana. Y ocurrió - y sigue ocurriendo - en cualquier sistema totalitario de los tantos que subsisten en el mundo.

Es por eso que es inevitable recordar el paradigmático libro 1984, de Gorge Orwell, en donde Winston Smith escribe y lee un libro prohibido en la esquina de su cuarto, único recoveco libre del ojo inquisidor y omnipresente del "Gran Hermano". Francamente, poco importa cuantos pedidos hizo el gobierno. Sean muchos o pocos, su mera existencia es una falla grave del sistema democrático estadounidense, que recién ahora está empezando a recomponerse.

La Nación informó ayer sobre una presentación efectuada por el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires por medio de la cual pretende que "se declare la inconstitucionalidad de la omisión en que ha incurrido el Parlamento al no crear la Comisión Bicameral Permanente" prevista en el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional. El reclamo recayó en el Juzgado Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 1, del juez Ernesto Marinelli.

Disclaimer: el Colegio al que hacemos referencia no es el Público (la Nación informa que sí). No es el que lleva la matrícula y no es el más importante. El link del Colegio "oficial" es este. La Nación siempre se refiere a este Colegio como el oficial. No entiendo por qué, ya que no ser el que lleva la matrícula no tiene nada de malo (será que Adrián Ventura es socio del primero...chiste).