Liberales y Originalismo (a ver si se apuran)
0 comentarios Published by Ramiro on martes, noviembre 06, 2007Uno de los capítulos trata sobre interpretación constitucional, porque considero que es un aspecto importante de la lectura que hago de la Constitución y que propongo en la tesis. No es una lectura muy original, lo que no implica que no deba ser fundada teóricamente.
Y me complica bastante la vida que Jack Balkin y David Strauss sigan discutiendo sobre originalismo, texto y principio a través del blog de los profesores de la Univesidad de Chicago. Es decir, es muy útil la discusión y valoro la proximidad en el tiempo y la cuasi inmediatez de las respuestas.
Pero tengo que pasar de capítulo (jeje).
En fin, todo esto era para direccionar al público a esa discusión. Que está muy interesante.
Etiquetas: Fuentes, Interpretación
Quien lanzó el desafió fue Franck, desde las páginas del conservador National Review. Básicamente, criticó el artículo de The New Republic comentado aquí y en Saber Leyes relativo a la posibilidad de tener una mirada "originalista" de la Constitución que no sea contraria a los principios elementales de un cierto progresismo político, para mi muy bien definido aquí.
"Piensan que los demócratas pueden ganar discusiones sobre la Constitución -y elecciones, en la medida en que se respalden en esos argumentos- pretendiendo ser originalistas". Y critica la supuesta "conversión" de Balkin a la posición originalista, que le permite llegar a la conclusión de que la XIV enmienda admite una interpretación que incluya el derecho al aborto.
Balkin recogió el guante. "Hey Matt, ¿qué es tan gracioso? No hay falsedad aquí. Tampoco 'insinceridad'. Simplemente el originalismo del significado original no tiene las consecuencias que crees que tiene".
No entraremos en la argumentación de Balkin, que en realidad es lo más jugoso. Para tener una idea de su posición, hay que leer éste y éste artículo.
Y resulta que Matt lo hace. Pero dice que tuvo que parar luego de leer el primer artículo. "Mi propia visión es que hay una increíble orientación por el resultado en sus argumentos -una intensidad del foco en un resultado evidentemente deseado que es la antítesis del originalismo, o de hecho de toda la jurisprudencia constitucional propiamente entendida (...)".
Alguna vez me dio la misma sensación al leer a un autor de la Universidad de Chicago (no puedo decir lo mismo de Balkin, ya que todavía no leí los artículos).
¿Cuando un razonamiento está guiado por el resultado deseado es de por sí malo? Franck cree que sí y propone un axioma que bautiza "de Adler" por el comenterio de un profesor sobre la polémica: "Aquel cuyas concusiones políticas y constitucionales son siempre congruentes tiene un sistema de aproximación constitucional sospechoso".
Parece un buen principio, pero útil nada más -y nada menos- que para generar una duda, hábito intelectual que debería ser siempre principio de análisis.
Etiquetas: Interpretación
Hace unos días citabamos un post de Balkin, que citó a un artículo de The New Republic, que fue citado por Gus Arballo en un post en el que citába nuestro post citando a Balkin.Todo el cruce de citas hacía referencia a la interesante cuestión de la interpretación constitucional y sus alternativas: originalismo, construccionismo estricto, textualismo, o la teoría de la "Constitución viviente", conocida por estas latitudes como interpretación dinámica.
En concreto, esta vez los dardos apuntaban contra el originalismo, al menos como es interpretado por los conservadores de los Estados Unidos.
Pues bien, resulta que los autores del artículo de The New Republic vienen ahora a agregar un eslabón más a la larga cadena de citas.
En Slate, Doug Kendall y Jim Ryan desenmascaran al juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Clarence Thomas, y a su supuesto apego por la interpretación "originalista" de la Constitución, valiéndose nada más y nada menos que de sus opiniones en tres casos resueltos por el tribunal en el último periodo de actividad.
Recordemos, ante todo, qué es el originalismo. Esta teoría de interpretación propugna "volver" al significado que la Constitución tuvo para los "padres fundadores", es decir, para aquellos que sancionaron y ratificaron la Constitución de los Estados Unidos, allá por el siglo XVIII.
Claro que el originalismo tiene sus variantes. Una de las más curiosas es el llamado "construccionismo estricto", que sostiene que las palabras de la Constitución deben interpretarse según el significado que tenían entonces. Entonces, la prensa a la que hace referencia la primera enmienda, sería el producto de la "imprenta". Ni los modernos diarios de hoy -que no se imprimen en "imprentas" definidas según los parámetros del siglo XVIII- calificarían.
Volviendo a Clarence, el ataque de Kendall y Ryan (suenan a duo cómico) se basa en las decisiones de Morse v. Frederick (el caso del bong, que comentamos), Parents Involved v. Seattle Schools y FEC v. Wisconsin Right to Life.
En la primera, Clarence viajó al pasado y le preguntó a los padres fundadores: "¿Creen que los chicos deberían tener derechos derivados de la primera enmienda en las escuelas?" Y, aparentemente, le dijeron que no. Y así decidió. Claro que cuando tuvo que decidir otro caso en el que, según Kendall y Ryan, el resultado "de la historia" no le daba el mismo resultado, el buen Clarence evitó hacer referencia a la necesidad de volver al pasado.
Los muchachos llegan a una conclusión: "La pregunta no es respondida porque no contiene una respuesta que le guste al juez Thomas".
Touché!
Es la vieja acusación de siempre: el juez que busca el resultado y después ve la forma de arribar al mismo. En algún tiempo o lugar de los frecuentes viajes al pasado, se ve que a Clarence se le perdió eso de "consecuencia razonada del derecho vigente".
(Nota: la foto hace referencia a la película más vista por el autor de esta bitácora)
Etiquetas: Interpretación
Básicamente, sostiene que la Constitución de los Estados Unidos es un documento progresista. Y cita un artículo de la revista en la que se estrelló Stephen Glass en el que se sostiene -siguiendo a Amar- que las reformas constitucionales del período posterior a la Guerra Civil incrementaron la noción de igualdad que ya estaba en el texto original de la Constitución post Bill of Rights.
Acá ya hablamos en otras oportunidades de las distintas teorías interpretativas que se arrojan en cara las derechas e izquierdas académicas de los Estados Unidos. En realidad, cualquier criterio por sí sólo y explicado livianamente no se sostiene ante algunas críticas puntuales. Lo que no obsta a que la teoría de la Constitución "viviente" en tanto que interpretación dinámica se nos presente como muy adecuada (además, JB explica que no es una posición que no se opone al originalismo rectamente entendido).
Claro que el orginalismo no es usualmente rectamente entendido. Veamos las opciones.
La discusión en torno al significado original de la Constitución nos lleva a un punto muerto. Porque lo original está vigente; a menos que se adopte una visión de la Constitución restringida a su texto original, lo que hacen prominentes conservadores que desde la época de Regan (¿o incluso antes?) vienen contraatacando, al mejor estilo de una película de la época.
Me imagino a los conservadores norteamericanos reunidos en un estudio fumando puros y preguntándose: "¿Qué excluimos: las enmiendas desde la X -especialmente esa molestilla XIV que permitió Brown-, las enmiendas incluyendo a las X o también la Constitución y nos quedamos con los inútiles artículos de la Confederación?
Cualquier opción se caracterizaría por su arbitrariedad: la Constitución vigente es la original, con todas sus reformas y enmiendas y el aumento del poder federal sobre los estados que integran la unión, que tan bien se expresó en todas las políticas del New Deal de la década del 30.
¿En el fondo no hay una visión que excluye muchas de esas reformas y que -de convertirse en visión predominante- barrerían con los mejores precedentes de la Corte de EEUU?
Pero aceptando el hecho de que la Constitución original es la vigente, podemos intentar discutir cuál es el real significado de esa Constitución, la vigente, la que tienen los Estados Unidos desde hace cientos de años. Y podemos intentar responder a la pregunta que se hizo Ferdinand Lasalle en el siglo XIX.
(Es un set de principios susurra Dworkin al oído, algo que parece haber entendido muy bien Frank Zappa cuando se calzaba trajes para defender la libertad de expresión).
Finalmente, en Slate hablan de la movilización creciente de las hordas progresistas en el campo del derecho americano, contra la derechización de la Corte.
Piu avanti!, que toda segunda parte tiene una tercera.
Etiquetas: Interpretación
Básicamente, quienes toman este argumento sostienen que dar cierto paso podría llevar a consecuencias futuras ciertamente indeseables. Tomemos como ejemplo la reciente decisión de la Unión Europea de castigar el racismo y la negación del Holocausto.
Una de las formas de criticar este camino es sostener que el castigo de cierto tipo de expresiones puede abrir la puerta a la represión de ideas / palabras / pensamientos que no reciban el mismo casi unánime rechazo que recibe -en teoría- el racismo.
En este esquema de lo políticamente correcto y pensamientos rechazables y rechazados, la relación izquierda / derecha juega un rol bastante peculiar que depende de los variables vientos de la historia, punto que ilustra bastante bien la columna de Marcelo Moreno publicada hoy en Clarín.
Pero volvamos a las pendientes resbaladizas. ¿Es un argumento válido? Este y otros raciocinios similares, como el de los círculos viciosos / virtuosos y las profecías autocumplidas son el objeto de una reciente entrada en Concurring Opinions, que enlaza a un artículo de Eugene Volokh en Legal Affairs.
En éste, Volokh defiende la factibilidad de las pendientes resbaladizas. Y pone por ejemplo al registro de tenedores de armas, algo que en los Estados Unidos se discute muchísimo, tal como nos lo recordó la reciente masacre en Virginia Tech.
Dice Volok que quienes se oponen al control de armas creen que la adopción de una medida así podría llevar luego a la confiscación de las armas registradas.
¿Es posible? Volokh estima que sí desde el punto de vista de la factibilidad material del hecho: al estar registrados los tenedores, la confiscación es "más" posible que antes ya que se sabe a dónde ir a buscarlas, lo que se presenta como una alternativa más razonable que la búsqueda (posiblemente ilegal) casa por casa.
De todos modos, Volokh advierte que estamos ante una metáfora.
"El truco es mirar más allá de la metáfora hacia el mecanismo que permite que ocurra una 'resbalada'. Identificando el mecanismo concreto (...) podemos evaluar mejor la posibilidad real de que se produzca esa 'resbalada' - la posibilidad de que si apoyamos una decisión que hoy parece deseable, podríamos adoptar una medida más peligrosa en el futura".
Da para pensar que otros casos de pendientes resbaladizas pueden surgir en el debate jurídico. Las posibilidades son infinitas.
Etiquetas: Discurso de Odio, Interpretación, Teoría Constitucional
Scalia dijo algo así:
"El argumento en torno a la flexibilidad es algo así: la Constitución tiene más de doscientos años y las sociedades cambian. Tiene que cambiar junto a la sociedad, como un organismo vivo, o se convertirá en algo frágil y se romperá. Pero tendrías que ser un idiota para creer algo así... La Constitución no es un organismo vivo, es un documento legal. Dice algo y calla otras cosas. Los que proponen una Constitución 'viviente' no buscan flexibilidad legal, están buscando rigidez, sea que se trate del derecho al aborto o a la actividad homosexual, ellos quieren qu esos derechos estén embebidos de costa a costa y que sean inmodificables".
Particularmente, yo no creo que la interpretación constitucional deba realizarse desde la historia solamente o que los términos que la Constitución utiliza deban interpretarse como eran entendidos por los Constituyentes al momento de redactar la Carta Magna. Ya se ha escrito mucho sobre la esencial dificultad de seguir tal enfoque, porque cada acto de interpretación debería recurrir a las fuentes históricas, lo que introduce dentro de la ecuación la complejidad fundamental que sufre esa ciencia para averiguar "la verdad" de un pasado remoto.
Además de las razones que hacen a la dificultad del enfoque, creo fervientemente en el llamado "derecho vivo" que resulta de la actuación de los órganos judiciales. Mediante las sentencias --normas jurídicas- los jueces aplican otras normas y lo hacen mediante el esencial acto de interpretación las mismas.
Ya es hora de abandonar esa vieja frase que dice que los jueces no son más que "la boca de la ley", al menos si la misma significa que los jueces son meras máquinas que aplican la ley de un modo automático.
Ahora bien, ese acto de interpretación puede recurrir a múltiples elementos, algunos de los cuales son la historia, los fines del legislador y la situación social en que la norma debe ser aplicada. Y esto es así porque el derecho no es solamente la ley escrita --como pareciera proponer Scalia- sino que es un concepto mucho más rico y complejo que trasciende al simple texto legal. El derecho es norma, valor y conducta. Esta posición es la llamada "teoría trialista del mundo del derecho", propuesta en nuestro país por el genial Werner Goldshmidt, traído a estas tierras por la feroz "democracia" alemana de la década del 30.
De modo que --según esta teoría- el derecho tiene un componente normativo (la norma) un componente sociológico (la conducta) y un componente axiológico-valorativo (el valor justicia). Los tres exigen para la aplicación del derecho y para la interpretación de la principal fuente del derecho moderno --la norma escrita- una visión dinámica que considere --y no que deje de lado- las circunstancias sociales en las que se aplica.
Cuando las normas son aplicadas para resolver conflictos es el momento en que el derecho se convierte en algo "vivo" y allí confluyen los principios teóricos con la vida social a la cual está destinada a regir.
Pero la Constitución no es un organismo vivo, eso es tan sólo una metáfora. Una no del todo equivocada.
(Tip del ACS Blog)
Etiquetas: Interpretación, Justicia
Más allá de las cuestiones técnicas involucradas, la mayoría del tribunal decidió en base a un criterio simple fundado en el federalismo, que Gustavo explica muy bien.
Etiquetas: Interpretación
La interpretación de la Constitución "viviente".
1 comentarios Published by Ramiro on martes, agosto 30, 2005¿Originalismo, textualismo, o construccionismo estricto? Esas posiciones son relativamente similares. Los que las sustentan parten de que respetar a la Constitución tal como fue sancionada por los constituyentes originarios es el único camino legítimo y entienden que la llamada interpretación dinámica -the living constitution- importa una reforma constitucional por vía interpretativa.
Hoy, en The Volokh Conspiracy, linkean a una entrada del profesor de Yale Jack Balkin en Slate, quien trata el tema y sostiene:
"Hoy, todos somos partidarios de la constitución viviente. Pero solo algunos de
nosotros estamos dispuestos a admitirlo. La noción de una Constitución que
evoluciona ante circunstancias cambiantes no nació durante la Corte Warren en
los '60, sino que empezó en el momento fundacional mismo".
Lo dijo el propio Marshall: los constituyentes crearon una Constitución destinada a perdurar y a adaptarse en consecuencia a varias 'crisis' de asuntos humanos. Muchos de los derechos que hoy se reconocen en los EE.UU sin hesitación son derechos que no están previstos en el texto constitucional. La protección del medio ambiente, toda la legislación relativa a la seguridad social y la defensa de los derechos de los trabajadores, se encuentran dentro de una concepción del poder federal mucho más extensa que la prevista originariamente.
Algo parecido sucedió en Argentina, aunque en menor medida, ya que el proceso constitucional de 1853 culminó en un texto mucho más "unitario" que el de EE.UU, concediendo al gobierno federal atribuciones que en el país del norte se reservaron los estados. Pero es evidente que el siglo XX mostró un proceso de extensión del campo de acción de los gobiernos centrales y particualrmente del Poder Ejecutivo. Lo vemos en instituciones novedosas del 94 como los DNU, la promulgación parcial de las leyes y la delegación legislativa, instrumentos que fueron "constitucionalizados" en esa reforma pero que surgieron con anterioridad, a veces aceptados y justificados por la propia Corte Suprema.
Volviendo a Balkin, él sostiene que nadie quiere vivir bajo una Constitución como la prevista por los padres fundadores: ni demócratas ni republicanos. Incluso afirma que los jueces originalistas de la Corte -Scalia y Thomas- apoyan las reformas estructurales del New Deal y aceptan una interpretaciónde la Primera Enmienda que los constituyentes no hubieran aceptado. Y sostiene que hay algo profundamente erróneo en una teoría de interpretación constitucional que afirma que los hitos del derecho constitucional americano del siglo XX son errores interpretativos.
Los "originalistas" brindan como argumento principal que la posición que interpreta a la Constitución como un documento "viviente" no da ningún tipo de garantía contra posibles abusos del poder judicial. Pero en los hechos -dice Balkin- el originalismo tampoco lo hace: los jueces originalistas suelen elegir cuando invocar esa posición según las circunstancias. Para ejemplificar esta posición trae a colación la posición de Scalia y Thomas referida al "discurso comercial". Ambos magistrados proponen una amplia protección del mismo bajo la Primera Enmienda, pero es difícul pensar que los padres fundadores hayan tenido en mente ese tipo de discurso al garantizar la libertad de palabra y de expresión.
Eso no implica que los límites al poder judicial no sean importantes, por el contrario, lo son. Pero esos límites provienen de otro lado: de la cultura legal y de la estructura consitucional.
La cultura legal exige que los argumentos dependan de estructuras familiares como texto, precedente, historia y estructura. Esto implica que las decisiones judiciales, si bien con un alto contenido político en los estrados superiores, no dejan de ser respuestas legales a conflictos jurídicos y encuentran su estructura en razonamientos jurídicos.
Esto se da en un marco muy peculiar: los sectores conservadores exigen que el nuevo juez sea un "originalista" y que no "legisle desde el estrado". Los ataques a los jueces bajo esta acusación son frecuentes, basta ver los archivos periodísiticos de los últimos meses. Pero cabe recordar dos cosas: ¿cuantos miembros de la Corte actual fueron nominados por presidentes republicanos? La respuesta: 7 de 9. Y es necesario resaltar -una vez más- que los derechos constitucionales de los ciudadanos no están sujetos a mayorías circunstanciales en el Congreso, de modo que lo que el pueblo quiera, a veces, no importa.
El gobierno en una Repúbilca es un gobierno de leyes y no de hombres.
Etiquetas: Corte, Interpretación
¿De que se tratarán las audiencias sobre la nominación de Roberts?
1 comentarios Published by Ramiro on viernes, agosto 26, 2005En el marco de esta confirmación, existe un creciente enfrentamiento entre sectores del Congreso de EE.UU y la Suprema Corte. Algunos senadores -principalmente republicanos- consideran que la Suprema Corte se excede en sus funciones al adoptar un rol "activista" convirtiéndose de ese modo en una "supralegislatura" que está por encima del Congreso mismo. Eso es lo que ha dicho el presidente de la comisión judicial del Senado, el republicano Arlen Specter, ante quien Roberts deberá responder durante las audiencias. "Estoy "precoupado por el activismo judicial de la Suprema Corte que ha usurpado la autoridad del Congreso", dijo Specter en una carta al candidato de Bush a la Corte.
Este concepto -activismo judicial- es sólo uno de los tantos que el Post pretende clarificar en su nota. También se tratan temas como:
- Originalismo: (Wiki) Es la posición de Scalia, y sostiene que la Constitución significa lo mismo hoy que en el momento en que fue redactada, no permitiéndose cambios sociales por vía de interpretación.
- Textualismo: También Scalia defiende esta posición. En este caso, los términos que utiliza la Constitución deben ser interpretados "tal cual son", y no debe indagarse cual fue la intención de los constituyentes al elegir una palabra determinada.
- Construccionismo estricto: (Wiki) Es la posición constitucional que afirma que las palabras utilizadas por la Carta Magna deben entenderse según el significado que las palabras tenían al momento de ser usadas por el constituyente.
Todas estas posiciones son relativamente conservadores y un juez que sostenga este tipo de ideas es el que Bush quiere para ocupar un cargo entre los 9 integrantes del Alto Tribunal. Podría sostenerse que esta posición es contraria a la estudiada en nuestro país referida a una interpretación dinámica de la Constitución que le permita perdurar en el tiempo, adaptándose a los cambios sociales.
- Stare Decisis: (Wiki) Significa literalmente, "la decisión se mantiene", lo que implica el respeto por los precedentes de la Corte. Es un principio que se aplica principalmente a las Cortes inferiores, que están obligadas por los precedentes de la Corte. De cualquier modo, la Corte suele ser reacia a modificar sus propios antecentes, aunque lo ha hecho en cuestiones trascendentes, como por ejemplo, la jurisprudencia sobre libertad de prensa.
- Restricción judicial: (Wiki) Implica una actitud de deferencia de la Corte hacia los poderes políticos en las cuestiones propias de esos poderes. Significa que los jueces deciden no intervenir en esos casos, valorando el juicio del Congreso. Se ha dicho que esta "autolimitación" es la única garantía contra la arbitrariedad de la Corte, la cual no tiene "remedio directo" en el esquema institucional de EE.UU.
- Activismo judicial: (Wiki) Es la posición contraria, y la que -resumidamente- busca cambios sociales y políticos a través del poder judicial.
Ambos conceptos -restricción y activismo- pueden relacionarse con la vigencia del precedente (stare decisis), se es activista si se cambian, y se actúa con restricción si se mantienen.
Esto es algo de lo que escucharemos a partir del próximo 3 de septiembre, cuando la CNN nos bombardee con las respuestas equilibradas que suelen dar los candidatos en estas situaciones (recordemos a Highton).
Etiquetas: Corte, Interpretación
Un juez de la Corte de EE.UU critica el sistema de la pena de muerte.
0 comentarios Published by Ramiro on lunes, agosto 08, 2005Si bien no llegó a reclamar su eliminación, el juez Stevens -considerado dentro del área liberal/progresista de la Corte- entendió que las modernas pruebas de ADN demostraron que en muchos casos este tipo de penas fueron impuestas erróneamente y que ello demuestra un mal funcionamiento del sistema de justicia criminal de ese país.
Etiquetas: EEUU, Institucional, Interpretación
Roe vs. Wade: ¡Otra oportunidad, otra portunidad!
0 comentarios Published by Ramiro on lunes, julio 18, 2005
En Balkanization, su creador y alma mater, Jack Balkin, anuncia la reciente publicación de un su nuevo libro que parte de una premisa original e interesante: re escribir el famoso fallo judicial que legalizó el aborto en Estados Unidos (Roe vs. Wade) con los materiales disponibles en el año de la resolución 1973.En "What Roe v. Wade Should Have Said", Jack Balkin convocó a 11 prestigiosos colegas para que escribieran las opiniones de los jueces. Ninguno de ellos siguió el marco de la Corte del "tercer trimestre" según el cual no es posible restringir el derecho de la mujer a realizarse un aborto dentro del tercer trimestre de embarazo.
Algo novedoso y raro, en comparación con los aburridos libros jurídicos a los que nos tienen acostumbrados los juristas locales -salvo honrosas expeciones.
Interesante ver el resúmen - ya que el libro está lejos (física y monetariamente).
Etiquetas: Corte, Interpretación
Sobre el Derecho Internacional y el derecho interno... de Estados Unidos.
0 comentarios Published by Ramiro onSi bien la Corte ya había sostenido la constitucionalidad de este tipo de condenas a menores de 18 y mayores de 15 en el precedente Stanford vs. Kentuchy (1989), en Roper sostuvo que desde ese momento se generó un consenso nacional en contra de la aplicación de la pena de muerte a menores.
La cuestión se decidió según dos de las más importantes enmiendas a la Constitución de EE.UU, la 14 (que hace referencia al debido proceso) y la 8 (que se refiere a los castigos crueles e inusuales).
Leer Más...
Etiquetas: Interpretación, Teoría Constitucional
Resolución Judicial sobre Deuda: The Amercian Way
0 comentarios Published by Ramiro on domingo, mayo 15, 2005Más allá de la noticia en sí, es interesante el comentario de Martín Caselli en La Nación, que resalta características concretas de la justicia norteamericana. Suele decirse que el juez norteamericano tiene una visión más práctica al resolver el conflicto que el juez argentino. Y se ha dicho que esa diferencia nace en la diferencia entre el common law y el derecho continental: el sistema anglosajón respetaría más la noción de derecho vivo que cabe asignarle a la labor de los jueces y a sus resultados. - Fin -
Etiquetas: EEUU, Interpretación, Teoría Constitucional
Conferencia de Scalia sobre interpretación constitucional
1 comentarios Published by Ramiro on viernes, mayo 06, 2005Scalia es uno de los principales referentes del ala conservadora de la Corte, junto a otros Justicies como Rhenquist y Clarence Thomas. Es defensor del principio del "originalismo". Afirma que este principio en su momento fue la ortodoxia, pero hoy no es bien recibido por los jueces y los abogados, quienes sostiene el principio de que la constitución cambia en el tiempo (the living constitution).
. Si quieren ver el video, clickear aquí. (necesitan Real Player). - Fin -
Etiquetas: Interpretación, Teoría Constitucional
