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Sin saber mucho de que paso, sin siquiera haber visto nada en la tele y casi como un juego hipotético. Si hay acampe en Plaza Congreso, también puede haber acampe en Plaza de Mayo, ¿no? ¿O, como decía el genial Orwell, todos somos iguales pero hay algunos más iguales que otros?

Hoy, el profesor de leyes de la Universidad de Yale, Owen Fiss, expuso ante un concurridísimo auditorio de la Universidad de Palermo, institución que le otorgó el doctorado honoris causa. Fiss expuso con una claridad envidiable algunas de sus ideas respecto de la libertad de expresión. A continuación, algunos apuntes.

Comenzó por exponer la idea de que la democracia es el sistema que se sostiene sobre la voluntad individual de los ciudadanos, concepción que me gustó por ser más específica y real que la efímera y harto discutible noción de pueblo. Fiss destacó que el sistema se basa en la idea de que la opinión de todos los ciudadanos merece ser respetada, para lo cual la educación ocupa un rol fundamental. Pero Fiss sostiene que la educación formal no es suficiente para la democracia, ya que ésta exige 'continuidad del proceso educativo'.

Y es por ello que existe un ongoing and informal system of education, que se expresa fundamentalmente a través de los medios masivos de comunicación, que son canalizadores del debate público. Se ocupó de distinguir estos medios masivos de los que llamó computer based means of communication, es decir, la Internet. Fiss consideró que la red no debe ser sobreestimada, y señaló algunos problemas específicos, entre ellos a) la brecha digital; b) la pasividad natural de los ciudadanos y c) el hecho de que éstos sólo se conectan con los que tienen afinidad. Esto me hizo acordar a lo que decíamos aquí, aquí y aquí respecto de los cubos de información que generan las nuevas tecnologías.

Por el contrario, para Fiss los medios masivos generan entendimientos compartidos respecto de asuntos de interés público, por lo que cumplen un rol fundamental en la educación no formal de los ciudadanos. Destacó las amenazas que sufren los medios masivos de parte del Estado (censura directa e indirecta) y se refirió específicamente a lo que llamó managerial censorship, es decir, la censura (¿o autocensura?) que resulta de presiones de anunciantes privados.

Consideró que sobre el mercado se pueden aceptar dos cosas: por un lado, es un efectivo mecanismo de alocación de recursos. Por el otro, tiene efectos restrictivos de los fines que la prensa debe cumplir en una sociedad democrática. En resguardo de esa función, están los códigos profesionales y las normas éticas, pero Fiss se mostró escéptico respecto del poder de estas iniciativas para proteger a los medios y periodistas de esta clase de presiones.

Y consideró que debe intervenir el Estado, convirtiendo a este tradicional enemigo de la libertad de expresión en un inesperado pero necesario aliado contra las fuerzas del mercado. De ahí la famosa ironía de la libertad de expresión.

El problema, claro está, son las formas y los mecanismos de esa intervención, que conlleva siempre el riesgo de que bajo el argumento de proteger el debate público el Estado en realidad silencie voces opositoras.

En esa complicada tarea, Fiss destacó el rol del Poder Judicial en juzgar si la intervención del Estado mejora el debate público y la participación de los ciudadanos en el proceso de autodeterminación colectiva. Recordó (creo que sin nombrarlo) el estándar de strict scrutiny y consideró que la medida de intervención del Estado debe de todas formas adecuarse al fin buscado y estar construida de una forma no necesariamente sobreabarcadora. De todas formas, guardó ciertos reparos sobre esta "falible" institución. Pero destacó que su relativa independencia respecto de la política y su compromiso con la "razón pública" dan ciertas garantías respecto de la imparcialidad de esa intervención.

Esos fueron algunos apuntes, volcados de corrido a esta bitácora. La sesión de preguntas y respuestas estuvo muy interesante. Si hay tiempo, en estos días publico algo sobre el tema.

La Asociación por los Derechos Civiles (ADC) celebra la decisión de la Corte Suprema de Justicia en el caso Patitó contra La Nación, en el que el supremo tribunal destacó el valor de la crítica a los funcionarios públicos y el periodismo de investigación en un sistema democrático. La ADC había presentado un amicus curiae en apoyo del diario demandado.

El pasado martes 24 de junio, la Corte Suprema revocó una decisión de la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que condenó al diario a indemnizar a médicos forenses por un editorial publicado en octubre de 1998.

En el editorial el diario cuestionó la actuación del Cuerpo Médico Forense, que en ese momento estaba siendo investigado por la justicia por supuestas irregularidades en autopsias e informes de dicho cuerpo. El diario sostenía que había una “cierta forma de estructura ilegal” que buscaba disimular o encubrir hechos “irregulares” perpetrados en el seno de ese organismo. Según los jueces de cámara, el editorial era “desprestigiante”, por lo que ordenó indemnizar a los médicos demandantes.

La Corte consideró que la Cámara Civil negó sin justificación válida la protección constitucional de la doctrina de la “real malicia” desarrollada por el Alto Tribunal en numerosos precedentes. Luego de resaltar el valor fundamental que tiene la libertad de prensa en democracia, el tribunal explicó que el estándar de la real malicia se aplica a informaciones falsas e inexactas sobre funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en asuntos de interés público. En esos casos, “los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad”.

Para los jueces que integraron la mayoría, los demandantes no lograron probar que el periódico publicó el editorial sabiendo la falsedad de los hechos en los que se basaba. Según los jueces, este estándar de protección permite resguardar el importante rol que tiene el periodismo de investigación en la “transparencia que exige un sistema republicano”. Además, citando a su par estadounidense, la Corte consideró que “las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir”.

La Corte destacó también que “no puede haber responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aun cuando sean expresadas ardorosamente, ya que toda sociedad plural y diversa necesita del debate democrático, el que se nutre de las opiniones”. Y consideró que la reputación de las personas con responsabilidades públicas “no se daña (…) mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa”.

El 23 de abril de este año, la Corte Suprema había realizado una audiencia pública en la que las partes del proceso y las organizaciones que se presentaron como “amigos del Tribunal” –ADC y CELS- presentaron sus argumentos ante los jueces.

Se entiende por Amigo del Tribunal (amicus curiae) a toda presentación realizada por un tercero ajeno al litigio que tiene un conocimiento especial sobre la materia que se debate. El objetivo del amicus es aportar argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio al momento de decidir un caso.

Fuente: ADC

Gargarella, sobre libertad de expresión, medios de comunicación y radiodifusión.

Los defensores del “debate público robusto” no piden que se fuerce a nadie a participar en lo que no quiere, o a mirar o escuchar aquello que no le interesa. Lo que les preocupa es que se cree un abanico amplio de opciones, si es que ellas no existen; que se abran espacios adicionales para la crítica, si la gente se conforma sistemáticamente con ciertas ideas dominantes. Lo que les preocupa es que se “cultive” la virtud ciudadana si es que el contexto reinante sólo se ocupa de “cultivar” otros valores, relacionados con la apatía y el desinterés de unos hacia otros.

Interesante artículo en lo de Gonzalo Ramírez Cleves respecto de la limpieza del espacio público después de la protesta. Es un extracto del libro de Andrés Gaitán Tobar llamado 'El botox o la globalización de lo bello'. El autor repasa las huelgas de Paris mediados de la década del 90. Y dice:

"Lo interesante era ver que detrás del grupo de huelguistas, a menos de una cuadra de diferencia, venía otro grupo enorme de barrenderos, de camiones cisterna echando agua y jabón y lavando con enormes escobines rotatorios las calles por las que atravesaba la turba bulliciosa. Más atrás venía el escuadrón de camiones de basura recogiendo las bolsas previamente llenadas por los barrenderos. En cuestión de segundos podía uno apreciar cómo el desorden y la 'mancha' dejada por el grupo de adelante pasaba a ser asimilada y neutralizada por el grupo de atrás. Este sorprendente proceso buscaba al máximo permitir que el acto democrático se diera en sentido figurado: todos podían hacer lo que quisieran, así hubiese una división entre Estado y ciudadano. Al ciudadano se le dejaba manifestar si sentía desventaja o si estaba en desacuerdo con las medidas del Estado. El Estado se autoimponía el derecho imperativo de asear los espacios públicos cuando estos lo requirieran. Cada quien ejercía su derecho casi al mismo tiempo, primando siempre la borrada inmediata de la memoria de dicho descontento. A los cinco minutos de haber pasado la huelga, las calles quedaban intactas como si nada hubiese sucedido. La manifestación, por ende, quedaba empacada higiénicamente en unas cuantas bolsas de plástico, y hasta se llegó a escuchar con ironía que la gente de determinados sectores quería que se hiciera una manifestación frente a sus casas o locales para que les dejaran bien limpio el sector. El resultado aséptico empezó a primar sobre la razón...".

Un argumento intereante. Gaitán Tobar profundiza y dice que el retrato de esa experiencia en las calles de la Ciudad Luz busca enfocarse en "la manera como se empieza a implementar un sentido de exagerada democracia, obligando a generar lecturas erróneas entre los derechos del ciudadano y los derechos de un estado. La supremacía del estado resalta sobre la del ciudadano, especialmente cuando el mismo estado adecua unas estéticas que favorecen el principio del orden sobre el debate y el disenso".

Quien estuvo alguna vez en una manifestación, aunque sea de transeúnte ocasional, sabe que los discursos, las consignas y los carteles van acompañados de un desorden generalizado. Los argentinos sabemos que el resultado usual de manifestaciones en Plaza de Mayo suele incluir la modificación estética de algún edificio público que rodee la Plaza.

¿El escuadron de limpieza municipal que sigue de cerca a los manifestantes elimina los efectos indeseados de la protesta o en cierta medida elimina a la protesta misma, borrando del espacio público las huellas del descontento?

Un interesante caso en EEUU para plantear los límites de la persecución estatal de la actividad discriminatoria.

El caso involucra a una fotógrafa llamada Elaine Huguenin que se negó a sacar fotos en una boda de una pareja del mismo sexo. Debido a eso, fue denunciada y la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Nuevo México la multó y le ordenó pagar poco más de seis mil dólares en honorarios y costas del proceso.

Es posible enmarcar el caso desde el punto de vista pura y exclusivamente comercial. Un lector de The Volokh Conspiracy dice que 'si la fotógrafa tuviera un puesto de venta de limonadas y se negase a venderles a parejas interraciales o del mismo sexo, su conducta sería claramente discriminatoria'. Desde este punto de vista, la decisión de la Comisión de Derechos Humanos parece acertada: la fotografía en las bodas es un ítem más de los múltiples servicios que es necesario contratar para decir 'si, quiero'.

Cabe recordar el caso de una pareja de religión judía de Buenos Aires a la que una señora decidió no venderles / no alquilarles (no recuerdo) un departamento por la religión de los prospectivos locatarios. Es en estos casos en dónde la libertad de los individuos se ve restringida por el valioso interés social en limitar las actividades discriminatorias.

Cabe destacar que detrás de la retorcida idea de la dueña del departamento se esconde la razón de los carteles de for white people only que inundaron de verguenza al sur de los EEUU durante la primera mitad del siglo XX. Si el derecho acepta ese tipo de 'reclamos de libertad', lo que estaría haciendo es garantizar la existencia de una sociedad segregada por las más absurdas y ridículas razones.

Sin embargo, la fotografía además de ser un negocio es también es una forma de arte. Y ahí es dónde la cuestión se complica. Al ser un arte, implica ésta la expresión de una idea, de una visión personal.

Eugene Volokh considera que la decisión de la Comisión implica obligar a una persona a sostener una idea o una visión determinada, lo que violaría sus derechos derivados de la Primera Enmienda. Sostiene en ese sentido que 'si es tratara de un free lance writer, nadie dudaría de que obligarlo a escibir algo que no quiere es manifiestamente ilegal'. Y una fotógrafa es igual: es también una forma de comunicación y de expresión de ideas.

El periodismo en los Estados Unidos tiene una larga tradición de hombres y mujeres comprometidos con la profesión, en el marco de un sistema que muchos pintan como perfecto pero dista realmente de serlo. Muchas de esas brillantes plumas dan sus primeros pasos en los periódicos escolares, publicaciones estudiantiles en el marco de escuelas que no deben lidiar con falta de luz, electricidad y agua como algunas de las que forman a los ciudadanos de estas latitudes.

La ecuación es lógica. Si la escuela forma ciudadanos para una democracia, debe enseñarles también las formas de participación en el debate público. Y una de esas formas es escribir articulitos, publicarlos y distribuirlos.

El periodismo 'de escuela' llegó en varias oportunidades a la Suprema Corte de los Estados Unidos. Una de las decisiones más importantes en la materia, paradójicamente no se relacionaba con el periodismo en sí, pero sí con la expresión de ideas en lenguaje simbólico. Así, en el caso Tinker v. Des Moines, la Suprema Corte decidió que los estudiantes no dejan sus derechos constitucionales en la puerta del colegio. Y les reconoció entonces un derecho constitucional a expresar sus ideas políticas.

Claro que la cuestión está llena de particularidades, dada la función educativa de la escuela, que requiere en cierta medida de relaciones de autoridad, orden, respeto por los masestros y los alumnos, etcétera. Y sobre esas particularidades, los tribunales también han tenido mucho que decir. Así, en el caso Hazelwood v. Kuhlmeier, la Suprema Corte decidió que los períodicos estudiantiles que no son creados como 'foros de debate' estudiantil merece una protección constitucional menor que aquellos que son creados o funcionan con ese fin.

En forma muy breve, podemos decir que en la doctrina de la Primera Enmienda, esos foros son o bien los que tradicionalmente están abiertos para discusos varios (calles, parques) o a veces son designados así ciertos 'espacios' por el Gobierno que tradicionalmente no son foros abiertos. Pero si el gobierno los designa, no se puede restringir allí la discusión al menos en cuanto a contenido, pero si en cuanto a forma, maneras y tiempo de la expresión.

En el caso Hazelwood, el director de la escuela había eliminado dos artículos del períodico estudiantil, uno de los cuales lidiaba con el tema del embarazo adolescente y contenía entrevistas con tres estudiantes que habían quedado embarazadas mientras concurrían al colegio. Se habían usado seudónimos para proteger su identidad, pero el director consideró que no era suficiente. Además, estimó que era inapropiada la discusión sobre uso o no uso de métodos de control de natalidad para algunos de los estudiantes más jovenes (14 años).

Básicamente, la Corte dijo que en esos casos dónde no exista un 'foro público', los directores podrían censurar a los diarios siempre y cuando la decisión esté "razonablemente ligada a legítimos propósitos pedagógicos".

Recientemente en el Washington Post, Richard Just criticó la decisión en el caso Hazelwood en ocasión de cumplirse su veinte aniversario. Según el periodista, la decisión tuvo consecuencias imprevistas. "No solo cambió la forma en que se enseña periodismo en muchas escuelas, sino que hizo más difícil para los estudiantes de secundaria aprender importantes lecciones sobre democracia que vienen de publicar -o simplemente leer- diarios serios".

Dice Just:

"Mi experiencia me convenció de que hoy, la mayoría de los estudiantes no pueden practicar periodismo verdadero en sus periódicos escolares. Los últimos seis veranos, he dirigido un programa para una veintena de periodistas escolares en la Unviersidad de Princeton. Todos son escritores talentosos (...) Pero trabajan para diarios que está explícitamente censurados o restringidos por la amenaza de censura / desaprobación de las autoridades (...) Tal vez, la parte más importante de nuestro programa es ayudar a los estudiantes a desaprender los instintos que adquirieron en sus periódicos escolares".

La discusión en términos teóricos es clara. Si hay una lección valiosa que los estudiantes pueden aprender en la escuela es a participar adecuadamente del debate público. Claro que entre los 13/17 años, se necesita cierta guía y orientación. Y es claro que puede existir un control previo de parte de los profesores, particularmente de quien enseña 'periodismo', que debería funcionar como un 'editor' paternalista pero a la vez separado de los interesas de las autoridades de la escuela.

Y es ahí dónde surge el problema: la escuela es un microcosmos en cierta medida representantivo de la sociedad. La autoridad está representada claramente. Y el rol del periodismo es cuestionar a esa autoridad. Pero al mismo tiempo, la autoridad en este caso tiene una obligación, del mismo modo que los alumnos: enseñar y aprender en un marco de respeto y tolerancia. La función cuestionadora del periodismo puede, en algunos casos, confrontar con esa necesidad, particularmente cuando la responsabilida, a los 12 años, no es un concepto perfectamente desarrollado y cerrado.

La respuesta está en un término medio: si a los alumnos se les enseña los valores de un periodismo responsable, no van a incurrir en chiquilinadas innecesarias que merezcan un reproche de las autoridades. Y las autoridades tiene que ejercer su función entendiendo que la escuela está formando ciudadanos, por lo que no cabe autoritarismos o restricciones a la crítica por el simple hecho de que no me gusta lo que se dice de mi. Esa es la escuela de la democracia, si no, es otra cosa. Pero reconozco que el asunto no deja de ser un tanto complejo.

Claro que si venimos para estas tierras, la discusión se plantea como surrealista. ¿Qué periódicos estudiantiles puede haber si hay escuelas que no tienen baños en condiciones? ¿Si hay otras en las que los pizarrones están en tan mal estado que es difícil escribir en ellos? Si no hay recursos para un laboratorio, ¿cómo pretenderan sacar un periódico? (aunque cabría discutir por qué un laboratorio si y un periódico no).

En este esquema, ¿dónde aprenden periodismo los futuros periodistas argentinos? ¿En dónde hacen sus prácticas? ¿Reciben apoyo para proyectos independientes? ¿Adquieren hábitos que es mejor olvidar?

La escuela se presenta como un buen lugar para preparar a los periodistas / ciudadanos lectores del futuro. Deberíamos hacerlo, y es lindo pensar que algún día, lo haremos.

Se despide el editor a cargo de Filosofía Barata, publicación anual -sólo salió una vez- de mi querido colegio, que incluía una nota sobre las FARC / EZLN de mi autoría, en la que recuerdo comparaba a los dos movimientos guerrilleros que tan diferentes son, ¿no?

Hay un libro editado por editorial Del Puerto de Eduardo Bertoni, ex Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión y actulamente director ejecutivo de la Fundación para el Debido Proceso Legal. Libertad de expresión en el estado de derecho recopila varios artículos publicados por Bertoni a lo largo de los años.

Uno de los más interesantes cuestiona la responsabilidad ulterior de los medios de comunicación y de los periodistas como consecuencia de sus expresiones. Lo que dice Bertoni es que las razones que llevan prohibir la censura previa son las mismas que justifican también restringir las responsabildiades ulteriores, sean estas civiles o penales, al menos cuando la expresión cumple ciertos requisitos y trata sobre determinados asuntos.

Podríamos decir que esa expresión que merece ser protegida en toda circunstancia es la que sirve para el autogobierno democrático, y personalmente me parece que la conceptuaclización de Meiklejohn sobre el asunto es lo suficientemente amplia como para no excluir a ciertos discursos 'no políticos' (al menos directamente) pero sumamente valiosos, como todos los referidos a la cultura, al arte, etcétera.

La posición de Meikeljohn es interesante, y una elocuente exposición de la misma puede encontrarse en The First Amendment is an Absolute (Supreme Court Review, 1961, pág. 245). Allí, el genial autor americano explica con claridad algunos ejes fundamentales de su pensamiento, que podría resumir en lo siguiente:

1. La Primera Enmienda no establece un derecho, sino un poder. Así, la Bill of Rights debería ser llamada en realidad la Bill of Rights and Powers, ya que la Enmienda Primera y la Décima son en realidad reservas del poder del pueblo más que derechos. En ese sentido, el poder del pueblo no puede ser limitado ya que el mismo no delegó en las instituciones derivadas (del poder constituyente originario) el poder de 'gobernarse a sí mismos', que es el garantizada por la Primera Enmienda. Dice en un párrafo revelador respecto de la posibilidad de que los derechos de los ciudadanos sean restringidos: "En el campo de nuestros 'derechos', cada uno de nosotros puede exigir el 'debido proceso legal'. En el campo de nuestros 'poderes' de gobierno, la noción de 'debido proceso' es irrelevante".

2. Dicho eso, Meiklejohn conceptualiza a los 'poderes' reconocidos en la Primera Enmienda como aquellos destinados al autogobierno democrático. Y dice que para que exista ese autogobierno, es necesario que los votantes adquieran la "inteligencia, sensibilidad y generosa devoción al bien común que, en teoría, se asume que expresa el acto de votar". Y dice que hay tres responsabilidades fundamentales del ciudadano: a) comprender los asuntos públicos; b) realizar juicios sobre esos asuntos y c) compartir nuestras opiniones e ideas.

3. Ahora bien, podría argumentarse que una visión de la libertad de expresión que se limita al libre debate democrático restringe la protección constitucional a los asuntos 'políticos' exclusivamente. Pero Meiklejohn adopta un criterio amplio en este sentido y dice: "Hay muchas formas de pensamiento y expresión en el rango de la comunicación humana de dónde el votante deriva conocimiento, inteligencia, sensibilidad a los valores humanos: la capacidad de juicio sano y objetivo que, en la medida de lo posible, debería expresar un voto". Y enumera a la educación en todas sus faces, los logros de la filosofía y las ciencias, la literatura y las artes y las discusiones públicas sobre asuntos públicos (que engloba ciertamente al periodismo).

Es un buen resúmen de pensamiento de Meiklejohn. Pero volvamos a las responsabilidades ulteriores y relacionemos el tema con lo que acabamos de decir. Tal como están conceptualizadas estas responsabilidades, y en la medida en que hacen referencia a asuntos de interés público (que ingresan dentro de la protección absoluta propuesta por Meiklejohn), ese tipo de consecuencias de la expresión pueden callar a la prensa, ya sea que estemos hablando de responsabilidades penales o civiles.

Claro que ese efecto silenciador no se logra mediante controles gubernamentales pevios, sino a través de la autocensura, que es el resultado de la amenaza legitimada por el ordenamiento jurídico de eventuales 'responsabilidades ulteriores'.

La pregunta es obvia: ¿Si un medio comercial se ve ante la posibildad de ser demandado civil o penalmente por expresiones que realiza sobre asuntos de interés público, es posible que elija autolimitarse en el alcance de esas expresiones con el objeto de evitar esa posible demanda. O bien podría elegir no decir nada sobre el asunto.

La pregunta parece teórica pero no lo es: miren lo que está pasando en Brasil con la poderosa organización religiosa Feligreses de la Iglesia Universal del Reino de Dios. Presentaron en varias ciudades de Brasil cerca de 100 acciones judiciales por difamación contra los diarios ‘Folha’, de San Pablo; ‘A Tarde’, de Salvador, y ‘Extra’, de Río de Janeiro.

Dijo el presidente de la SIP:

“Más allá del respeto que debemos tener por el derecho que le asiste a cada ciudadano de acudir a la justicia cuando se siente ofendido por una publicación, en este caso concreto, y dado el contexto, sospechamos fuertemente que se trata de una maniobra incentivada con el fin de amedrentar y coartar la libertad de expresión”, dijo Earl Maucker, presidente de la SIP.

El caso muestra claramente que el silenciamiento puede ocurrir por muchas vías. Demandas masivas de poderosos grupos de interes con grandes bolsillos (en los que caben grandes abogados) parecen una amenaza a tener en cuenta por el derecho.

Y éste no siempre responde viendo the big picture, como sí hizo por ejemplo la Suprema Corte de Estados Unidos cuando, en el caso New York Times v. Sullivan (1964) se dio cuenta de que si mantenía la ley de libelo del common law los diarios se iban a ver inundados por demandas de difamación tendientes a callarlos más que a obtener resarcimiento a supuestos daños.

Y las limitó, aunque para algunos esto no fue suficiente. Es por eso que Bertoni habla de la 'real malicia' de la doctrina en lugar de la doctrina de la 'real malicia'. Pero esta es otra historia.

La ACLU es una de las instituciones americanas más prestigiosas. Es una fuerza de cambio impresionante, que estuvo detrás de algunos de los más importantes cambios legales / sociales que se produjeron en los Estados Unidos durante el último siglo.

Siempre me impresionó su compromiso con los 'principios' previstos en la Constitución de los Estados Unidos. Son capaces de defender el derecho del KKK a hablar y hasta pueden representarlos, algo que yo creo que no podría hacer.

Me explico: estoy dispuesto a defender el derecho teórico de un represor a mentir en un libro y publicarlo, pero si alguien se lo quiere impedir, que se busque su propio abogado. Es una cuestión que siempre me he planteado, y normalmente es la ACLU la que me hace pensarlo.

(¿Ustedes que harían?).

En oportunidades incluso he criticado su visión sobre la Primera Enmienda. Esa posición resulta, desde la perspectiva de un derecho constitucional argentino ampliamente inspirado en los EEUU pero ampliamente influenciado por el sistema interamericano, un tanto 'extrema', cercana a posiciones absolutistas en algunos casos (en el post anterior la califique de 'absolutista', pero pensándolo mejor creo que no entra de lleno en esa categoría).

Pero más allá de esas disidencias parciales, la ACLU me resulta admirable. Les recomiendo que agreguen a sus news reader al blog de la ACLU, para estar al tanto de las últimas novedades en materia de derechos civiles en los Estados Unidos.

Por ejemplo, de cómo una ley que hubiera beneficiado a empresas aliadas del Gobierno en la violación de los derechos de los ciudadanos no paso el filtro del Congreso (que no es una 'escribanía' presidencial como el nuestro) y por qué la ACLU está demandando a esas empresas.

Solo dos muestritas de materiales muy pero muy ricos.

Para mi, la estrategia adoptada desde hace años por los sucesivos gobiernos españoles para luchar contra el terrorismo de ETA está equivocada. Porque la persecución de organizaciones más o menos pro ETA pero que no están involucradas en forma directa con la organización deja afuera del debate público a un importante sector de la comunidad vasca.

Cerradas las puertas de la democracia, se abren las ventanas de la violencia.

Hace tiempo que quiero escribir sobre esto, pero nunca me hago con el tiempo necesario. Involucra a algunas de las cuestiones más complejas que deben afrontar las democracias post 11/9: discurso promotor de la violencia, partidos antisistema, tolerancia y límites al disenso, etcétera.

Pero es algo que habría que analizar con profundidad, ya que hay un reclamo posible de parte de los sectores vascos independentistas perseguidos por el Gobierno español. De ello da prueba la decisión del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de aceptar revisar el caso en relación a la supuesta violación de la libertad de expresión y del derecho a la libre asociación.

Esperamos ansiosos la sentencia de Estrasburgo.

Ayer se esperó todo el día, pero claro: ¿quien iba a informar sobre eso? Subrepticiamente, como si nadie se fuera a dar cuenta, aprobaron la fusión entre Cablevisión y Multicanal. Que haya sido en el último día hábil del Gobierno del actual presidente es un toque entre encantador y cínico, pero que explica muchas cosas.

Desde el aeropuerto de San José de Costa Rica, me entretengo siguiendo el interesante debate surgido en el blog de Roberto Gargarella respecto de Catherine McKinnon y su cruzada ante pornografía. La idea central de McKinnon es que la pornografía, como discurso (que no es sólo eso sino 'algo más') tiene por efecto fundamental silenciar a un determinado grupo social (en este caso, las mujeres) y que como tal puede ser regulado a efectos de mejorar el debate público.

La tesis es criticada por Dworkin, quien sostiene que la crítica de McKinnon se dirige a la efectividad del discurso (el cual, según la misma McKinnon logra postular una imagen sumisa y degradada de la mujer) y que un discurso nunca puede ser restringido por su efectividad.

Aquí, el debate general en torno a las ideas de McKinnon, y aquí un extracto de Dworkin traducido por RG.

Después de las elecciones, un lindo problema que en el Primer Mundo existe y aquí -por ahora- es sólo un supuesto teórico. ¿Puede una empresa de teléfonos móviles negarse a prestar un servicio telefónico de SMS que quiere contratar una organización por el contenido del discurso?

Yo en principio diría que no, pero en EE.UU Verizon quiso hacerlo. A priori, diría que no por la 'neutralidad de punto de vista' que debería primar en las tecnologías de la comunicación.

Dijo el New York Times:

A fines del mes pasado, Verizon Wireless denegó un pedido de Naral Pro-Choice America, un grupo que lucha por los derechos reproductivos, para un 'código corto', unos pocos números que cualquier usuarios podría usar para suscribirse a una fuente de mensajes de texto. Verizon dijo que su política era rechazar mensajes de texto 'orientados por temas' de grupos que 'busquen promover una agenda o disistribuyan contenido que, en discreción, pueden ser vistos como controversiales (...) a alguno de nuestros usuarios'. La política también establecía que los candidatos políticas podrían recibir 'códigos cortos' si el contenido es, 'a la pura discreción de VZW, no orientado por temas o controvertidos por naturaleza".

Verizon Wireless dejó de lado la política. Pero Marjorie Heins explica mucho mejor por qué esa actitud puede violar las leyes de telecomunicaciones de EE.UU.

Cuando se anda con temas de libertad de prensa y de expresión es importante mantener siempre presente una cosa muy importante: las leyes, normas constitucionales y estándares judiciales que protegen y tienden a enriquecer el debate público son muy importantes, pero no son suficientes.

En materia de prensa y democracia, la libertad es tan sólo una de las caras de una moneda que en la otra exige heroes. Si, héroes. O al menos tipos/as con cojones.

No basta con tener la libertad de ejercer un buen periodismo, sino que se tiene que tener la voluntad de hacerlo. Y en un mundo tan complejo como es el de las fábricas de noticias que llamamos medios, esa voluntad no alcanza cuando sólo es individual. Las diversas investigaciones y teorías sobre la contrucción de la noticia han encontrado una enorme cantidad de factores que inciden en el proceso noticioso para determinar que el producto 'noticia' sea una cosa y no otra.

Dentro de esos elementos podemos destacar a los códigos de ética (o falta de ellos) dentro de las redacciones, los sueldos de los periodistas, el prestigio de éstos dentro de la sociedad, los grados de libertad (o falta de ella) dados dentro de una redacción, el ciclo noticioso, la limitación temporal, las rutinas de producción, la cantidad de empleados, etcétera. Son todos elementos que influyen de forma decisiva en cómo se hace periodismo.

A esto se suman normas y parámetros que se heredean de generación en generación como males congénitos. Una que se me ocurre ahora es la profundamente superficial cobertura del contrincante. Pueden encontrar ejemplos de este periodismo en cualquier diario por estos días. 'Pirulo cruzó fuerte a Mengano', 'Fulano salió a pegarle a (Cosme) Fulanito' o bien 'Duras críticas al plan de Pepito'. Hoy Clarín ofrece un ejemplo inmejorable de lo que digo.

Así, la política (léase el debate público sobre cuestiones públicas) es reducida al más vulgar espectáculo deportivo, y los actores de ese debate quedan atrapados en papeles de rústicos defensores u honrosos aspirantes al título. Y que suene la campana.

De poco sirve defender al periodismo libre si no va haber tipos con pelotas para hacer lo que hace falta. Y no me refiero a mandarse al centro del bombardeo que toca este mes. Simplemente, hacer las preguntas que hacen falta. No preguntar estupideces. Cuestionar, molestar, ser profundamente maleducado. No recuerdo quien dijo que desde el punto de vista ético, ser periodista es injustificable. Falso pero cierto. Si no se es molesto no se cumple un deber esencial, que es profundizar en lo que se dice. Si dice pavadas el entrevisado, decírselo.

Todo esto viene a cuento de algo que escribió Neil Richards, profesor de la WUS y ciudadano británico. Neil hizo referencia a una excelente entrevista captada en la BBC (¡cuando no!) realizada nada más y nada menos que Benazir Bhutto, candidata a devolver la democracia a Pakistán que hace un rato zafó de un terrible atentado en su país.

Neil critica con delicadeza inglesa al periodismo de Estados Unidos. En la entrevista, parece que el muchacho que hacía el reportaje fue muy duro con la política pakistaní, y eso que todos le tenemos simpatía.

¿Qué le preguntarías a una mina que quiere ser presidente de Pakistán? ¿Cuáles son tus plantes a futuro? ¿Que planea hacer si llega al Gobierno? ¡No! El periodista inglés va y le pregunta cómo diablos cree que una mujer moderada puede gobernar un país islámico cada vez más radical y fundamentalista. Y lo que pasó hoy a minutos de su vuelta al país muestra por qué la pregunta era adecuada y pertinente.

Dice Neil:

"La voluntad de un reportero de televisión de someter a una figura mundial a un duro interrogatorio, llendo más allá de las beldades de los políticos para tratar de alcanzar la verdad. Es algo que la mayoría de los canales de Estados Unidos (no mencionemos a los de noticias 'locales'), con la posible excepción de la PBS, podrían aprender".

Y, como profesor de la Primera Enmienda, dijo:

"En los Estados Unidos, la doctrina de la PE garantiza amplias protecciones a la prensa, liberándolos (...) del control del Gobierno, responsabilidad por difamaciones, reclamos por privacidad y otros tipos de controles legales públicos y privados. Pero cuando tenemos que hablar de una prensa libre, independiente y vibrante (...), la ley no es suficiente. Las protecciones son necesarias pero no suficientes. Todavía necesitamos de periodistas que están dispuestos a preguntar preguntas duras de importancia a figuras nacionales e internacionales, y todavía necesitamos periodistas que estén dispuestos a ir a la cárcel o incluso morir para reportar las noticias. En otras palabras, las normas sociales de los periodistas deben ser fuertes, y deben estar orientadas a la misión tradicional de informarnos sobre lo que necesitamos saber. Vivimos en tiempos de infotenimiento y medios con fines de lucro, dónde parece que tenemos más reporteros cubriendo Brangelina que la Guerra de Iraq. También creo que hay más noticias duras en Comedy Central que en la NBC. Esta realidad debería hacernos pensar. Pero el 'plano' de la BBC es corajudo, y cómo alguien a quien le importa una prensa libre vibrante y agresiva, espero no sólo que tenga éxito sino que contagie".

Cien por ciento de acuerdo.

En el famoso caso Branzburg v. Hayes (1972), la Suprema Corte de los Estados Unidos rechazó el pedido realizado por tres periodistas tendiente a que el tribunal reconozca un derecho constitucional a mantener en reserva las fuentes de información.

De modo que desde entonces, los periodistas que son citados a declarar en el marco de una investigación judicial federal deben hacerlo, y no pueden negarse a contestar sobre la identidad de sus fuentes de información. De hacerlo, corren el riesgo de ir a prisión por incurrir en contempt of court. Si no, pregúntenle a Judith Miller.

En la disidencia de ese fallo, el juez Potter Stewart señaló que lo que estaba haciendo la Corte era "anexar a la prensa como una rama investigativa del Gobierno", lo que tenía por obvio efecto coartar la libertad de expresión al inhibir a fuentes y periodistas por igual.

Algo parecido dijo el fotógrafo catalán Jordi Robot, probablemente sin tener la más mínima idea de quién cuernos era el juez Stewart. El fotoreportero freelance que tomó las instantáneas de un grupo de jovenes independentistas catalanes quemando la foto del Rey Juan Carlos I dijo que él no va hacer "el trabajo de la policía", y rechazó la citación del juez para que presente el material fotográfico obtenido durante la manifestación.

La citación judicial se ha producido después de que el fotógrafo se negó a entregar a los Mossos d'Esquadra (policía catalana) el material gráfico que obtuvo en la manifestación.

Girona v. Johnson
El caso recuerda el famoso precedente de Texas v. Johnson (1989) en el que la Suprema Corte de los Estados Unidos consideró que la quema de una bandera norteamericana era "conducta expresiva" y como tal estaba protegida por la garantía de libertad de expresión contenida en la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos.

En el caso de Catalunya, la quema de fotografías en la que aparecían los Reyes podría ser constitutivo de "un delito de injurias graves a la más alta representación del Estado" castigado con penas de entre seis meses y dos años de cárcel. En el caso de Texas, se detuvo al manifestante porque una ley estadual prohibía la quema de la bandera norteamericana.

El Colegio de Periodistas de Catalunya señaló que este requerimiento "coercitivo" al periodista vulnera el secreto profesional, necesario para preservar el derecho fundamental a la libertad de información, que "no se puede entender sin la capacidad de acceso a la fuente, preservando su identidad". Ese derecho está garantizado por el artículo 20 de la Constitución española.

Los periodistas que cubren este tipo de manifestaciones no deberían ser utilizados para las investigaciones judiciales que derivan de esos delitos. Ni en España ni en ningún lado. Si no, pregúntenle a Josh Wolf, un blogger que filmó una protesta anarquista en EEUU y que paso 226 días preso por negarse a entregar el material crudo de su filmación.

Los periodistas no son parte de los órganos de investigación del Estado. Su rol es otro, tanto o más importante que el del FBI, los Mossos d'Esquadra y la mar en coche.

Ahora bien, ¿debería estar este tipo de conductas expresivas y un tanto violentas amparadas por la libertad de expresión? Sin dudas, si. Pocas cosas dicen algo tan políticamente relevante como ¡abajo la monarquía! que quemar una gran foto del rey y su esposa. Mal que mal, estos son funcionarios públicos y están sometidos a la crítica audaz y corrosiva en un grado mayor que los ciudadanos de a pie. Ver al respecto New York Times v. Sullivan (1964).

La decisión de la Universidad de Columbia de permitir que el presidente iraní participe de un foro en un ámbito académico generó todo tipo de controversias. De hecho, la Universidad fue condenada desde todos lados, representantes demócratas y republicanos tomaron turnos para criticarlo.

Claro, al amigo persa se le endigla nada más y nada menos que la negación del Holocausto. Y su programa nuclear es mirado con preocupación por al menos parte de la comunidad internacional.

Pero no es el affaire Iran lo que nos convoca.

Porque la charla de Ahmadinejad en Columbia sirvió al menos para demostrar a aquellos que criticaron su presencia que un debate público abierto y una conferencia abierta a preguntas sin restricciones (no se en que medida cumplio esas condiciones) puede poner incómodo a cualquier interlocutor poco afecto al intercambio de ideas.

Se le preguntaron muchas cosas. Siguiendo la teoría de casi todos los políticos de contestar lo que quiere contestar y no las preguntas, Ahmadinejad zafó de dar definiciones precisas y con generalidades le escapó a las preguntas más comprometidas.

Hubo una particularmente interesante sobre la situación de los homosexuales en Iran, perseguidos y castigados como en pocas partes del mundo. No se le ocurrió mejor cosa que decir que "en Iran no tenemos homosexuales" (el auditorio, como no podía ser de otra manera, rio).

Dijo Thomas Paine: "Es tal la irresistible naturaleza de la verdad, que todo lo que pide, todo lo que quiere, es la libertad de aparecer". Claro que de todas formas, el auditorio no pudo escapar a los prejuicios occidentales sobre Iran, que, dicho sea de paso, es el estado heredero de la cultura persa, una de las más ricas y bastas de la antiguedad.

¿Sirvió para que dos mundos cada vez más enfrentados se conozcan aunque sea un poco? Quien sabe. Bienvenido el intento.

"Por otro lado, y yendo un paso más, el Estado -y sobre todo cuando hablamos de comunicación moderna- definitivamente sí "asigna" el uso de la palabra. Cuando asigna/prorroga las licencias de radiodifusión, por ejemplo. Continuando con la quizás infeliz metáfora del profesor en el aula, el problema es saber si lo hace para proteger y garantizar un espacio de discusión colectiva, o para privilegiar a unos cuantos alumnos. Es decir, obviamente con la simple intervención del Estado en estos temas no es suficiente ya que la misma debe estar fundamentada en determinadas orientaciones para que sea verdaderamente democratizadora".

Eleonora Rabinovich, en lo de Gargarella.

Me hizo acordar a cuando Cass Sunstein habla (¿en The Partial Constitution?) sobre la incontestable realidad de que no hay un estado de naturaleza que determine que las cosas deban ser de un determinado modo, sino que todas las instituciones (como la propiedad, por ejemplo) son consecuencia de opciones legales realizadas por el legislador, tal vez opciones tan viejas que ya ni recordamos que alguien las tomó.

Lo dijo ayer la Corte Suprema en el caso Rio Negro: existe un derecho contra la asignación arbitraria de publicidad oficial o la violación indirecta de la libertad de expresión por medios económicos.

Se trata de un fallo al que muchos gobiernos -municipales, provinciales y nacional- deberían prestarle mucha atención. La Corte fijó un estándar muy elevado de protección de la libertad de expresión y dejó de lado a la doctrina de Emisiones Platenses (1997).

E incluso adoptó un estándard de protección más elevado que el fijado por la minoría de ese fallo, ya que no exige a los medios probar que la decisión los afecta económicamente.

Sin dudas que se trata de un caso que ya está en la historia y será estudiado en todas las facultades de derecho.

Recordemos el caso.

El gobierno de Neuquén retiró la publicidad del diario Río Negro en el año 2002, luego de la cobertura de una denuncia de corrupción que vinculaba a funcionarios públicos y al gobernador Jorge Sobisch. El voto de la mayoría de los jueces de la Corte, integrada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Eugenio Raúl Zaffaroni y Carlos Fayt, sostiene que el comportamiento del gobierno provincial “configura un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa”.

El fallo remarca que el Gobierno “debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que lleguen indirectamente a ese resultado”. Para acreditar este hecho, sostienen los jueces, no es necesario acreditar “la asfixia económica o el quiebre del diario”.

Además, dijeron que el Estado podría optar por “dar o no publicidad”. Pero de hacerlo, continúa el fallo, debe cumplir con dos criterios constitucionales. En primer lugar, “no puede manipular la publicidad, dándola o retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios”. De acuerdo a la Relatoría los criterios deben ser “neutros en relación con los puntos de vista del medio”. En segundo lugar, el Estado no puede valerse de la pauta “como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión”.

Finalmente, el fallo considera que el Gobierno incurrió en un “ejercicio irrazonable” de facultades discrecionales ya que el gobierno neuquino no acreditó una causa justificada para la interrupción de la publicidad. Los jueces de la mayoría afirman que en casos como éste, donde está en juego la afectación de derechos fundamentales, es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen su decisión de negarla.

Algo parecido decíamos en octubre del años pasado, a propósito de algo que decía Gustavo.

Que alegría.

Ver las notas en Página/12, Clarín, La Nación y Perfil.

Los muchachos de El Jueves nos siguen divirtiendo a la distancia. Ahora, y luego de que el dibujante y el guionista reciban la citación para ir a declarar como sospechosos de haber cometido el delito de injurias, la pequeña revista que quiso y pudo sacó la siguiente tapa.


En tanto, en Córdoba, la familia de Nora Dalmasso demandará a América TV por la difusión de las imágenes de Nora Dalmasso, por el daño sufrido. ¿Que precedente debería jugar en el caso Morales Solá y todos los que le siguieron o Ponzetti de Balbín?

Y vuelven a prometer una nueva ley de radiodifusión para 2008.

Esperen sentados.

Más allá del análisis que cabe hacer sobre la polémica desatada en España por la revista satírica El Jueves, hoy podemos ver que su página de Internet está plenamente rehabilitada, luego de una orden de quitar la polémica portada y el colapso como consecuencia de la gran afluencia de internautas.

Los muchachos de El Jueves publicaron allí un breve texto en el que sostiene que su deber hacia los lectores es "explorar los límites de la libertad de expresión". Y critica, fundamentalmente, la orden de secuestro de las publicaciones. Aquí está:

"Escribimos esta nota el viernes, 20 de Julio de 2007, a las 19h. Tenemos la redacción llena de medios de comunicación que nos preguntan el por qué del secuestro de la revista. No sabemos qué responderles. El Jueves ha publicado decenas, cientos de dibujos sobre la familia real ( y sobre políticos, famosos, la ETA y todo lo que se mueve). Incluso hemos publicado un libro, TOCANDO LOS BORBONES, un tomazo de 350 páginas que recopilaba los dibujos más divertidos.

Somos humoristas gráficos y trabajamos conscientes de que nuestra obligación, lo que nos piden los lectores, es que exploremos el límite de la libertad de expresión. Podemos aceptar que, incluso, en alguna ocasión, lo podamos traspasar . Gajes del oficio. Si nos pasamos para eso están los tribunales pero...¿un secuestro? ¿ la policía recorriendo los quioscos de todo el país retirando nuestra revista? ¿De verdad escribimos esto el 20 de Julio del 2007?"

Creo que los muchachos, por estos días, andan recordando otros momentos de la historia española.